Il existe trois types de liens juridiques dans le rapport parents/enfants :

• le droit de voir son enfant
• le droit de décider de l’éducation de son enfant ; c’est l’autorité parentale
• le lien de filiation ; c’est le droit de succession et le droit de transfert du nom. Celui-ci se poursuit au-delà de la majorité de l’enfant.

Quatre cas sont présentés, pour lesquels ces différents liens sont analysés:

1. le cas du parent hétérosexuel avec enfant, devenu homosexuel et divorcé ou séparé
2. le cas de parents gay et lesbien qui décident d’avoir un enfant ensemble
3. le cas de la personne homosexuelle qui décide d’avoir un enfant seule et la situation de l’ami(e)
4. le cas de deux couples homosexuels, l’un gay, l’autre lesbien, qui décident d’élever un enfant à quatre.

CAS 1 : Parent hétérosexuel ayant un ou plusieurs enfants, divorcé ou séparé et menant une vie homosexuelle.

Les deux parents ont reconnu leur enfant ; ils ont donc chacun l’autorité parentale. Le droit de garde est une autre notion, différente de celle de l’autorité parentale : c’est le droit de visite et d’hébergement de l’enfant. Dans la mesure du possible, en cas de divorce, l’autorité parentale est laissée aux deux parents, mais elle peut être donnée à un seul parent par le juge. La question est de savoir si le fait d’être homosexuel constitue en soi une raison pour se voir refusér l’autorité parentale. Sur ce sujet de l’autorité parentale, il n’y a pas de règle. La deuxième question est de savoir si le fait d’être homosexuel constitue un handicap pour avoir le droit de garde de l’enfant. Là encore, il n’y a pas de règle, mais la jurisprudence montre que la garde dans ce cas est en général donnée au parent hétérosexuel. Ce n’est pourtant pas automatique : par exemple dans le cas où le parent hétérosexuel mènerait une vie dissolue, la garde serait vraisemblablement donnée au parent homosexuel, si celui-ci bien sûr menait une vie stable. D’une manière générale, s’il n’y a rien à reprocher au parent hétérosexuel, c’est lui qui obtiendra la garde de l’enfant. C’est particulièrement clair si c’est le père qui est homosexuel. Si c’est la mère qui est homosexuelle, celle-ci n’aura " que " dans 50% des cas la garde de l’enfant, ce qui est peu puisque face à deux parents hétérosexuels, dans plus de 50% des cas, la mère obtient le droit de garde. Un père homosexuel qui n’a pas la garde de son enfant a cependant le droit de voir son enfant. Certaines décisions peuvent apporter des contraintes supplémentaires lorsque le juge considère que le fait que le père est homosexuel peut créer des troubles pour l’enfant. On peut par exemple lui demander de ne pas voir son enfant en présence de son ami. Ceci pourra être contrôlé dans le cas où il existe un conflit avec l’autre parent et que celui-ci fera vérifier le respect des décisions.

CAS 2 : Un gay et une lesbienne décident d’avoir un enfant ensemble.

On prend l’hypothèse où les parents ne vivent pas ensemble ; c’est en général la mère qui a la garde de l’enfant et le père voit son enfant un week-end sur deux ou selon l’arrangement conclu. Le fait de ne pas vivre ensemble pose un problème pour ce qui concerne l’autorité parentale. Dans un couple marié, l’autorité parentale est conjointe ; dans un couple non marié, l’autorité parentale revient à celui qui reconnaît l’enfant en premier. Dans un couple concubin hétérosexuel, les deux parents ont un an pour reconnaître l’enfant alors qu’ils vivent ensemble. Lorsque l’on ne vit pas ensemble, il faut obligatoirement faire une déclaration commune auprès du greffier en chef du tribunal de grande instance sans condition de durée. Si les choses se passent mal entre les parents et que celui qui a déclaré l’enfant en premier n’accepte pas de venir faire une deuxième déclaration commune, quels sont les droits du parent lésé ? Celui-ci peut saisir le juge aux affaires familiales. Le juge peut alors donner l’autorité parentale aux deux parents, mais, là encore, ce n’est pas automatique car il décidera en fonction de l’intérêt de l’enfant. A priori, être homosexuel ne suffira pas à se voir refuser l’autorité parentale. Le fait de priver de tout contact un parent se fera pour des raisons exceptionnelles.

On peut reconnaître un enfant officiellement ou par la reconnaissance " par possession d’état ", c’est à dire par le fait de se comporter vis-à-vis de l’enfant comme un parent. La reconnaissance peut se faire à n’importe quel âge si les deux parents sont d’accord, mais si la mère refuse, des problèmes se poseront au père pour une reconnaissance après la première année.

Voyons maintenant le cas du parent qui n’a pas l’autorité parentale, soit parce qu’il ne l’a pas voulue, soit parce qu’il ne l’a pas obtenue. Quels sont ses droits ? Il a le droit de voir son enfant, c’est à dire le droit de visite et le droit d’hébergement. Il a l’obligation d’entretien même en l’absence d’autorité parentale.

Celui qui n’a pas l’autorité parentale a un " droit de surveillance " c’est à dire qu’il doit être informé, notamment sur les sujets importants comme le choix de l’école. Par ailleurs, entre deux parents séparés qui partagent l’autorité parentale, s’il existe, par exemple, un désaccord entre les deux parents sur le choix du type d’école, le juge aux affaires familiales peut être saisi ; il décidera en général que la règle à appliquer est celle qui était appliquée jusque là, sauf s’il existe des raisons importantes de changement prouvées par l’un des parents.

On aborde alors le sujet du nom porté par l’enfant.

Dans le cas d’un couple marié, le nom de l’enfant est celui du père. Chez un couple non marié, le nom de l’enfant est le nom du parent qui a reconnu l’enfant en premier. Il arrive qu’un couple souhaite que l’enfant porte le nom du père alors que la mère l’a reconnu en premier. Si les deux parents sont d’accord, cela ne pose pas de problème. En tout état de cause, l’enfant ne peut pas porter officiellement les deux noms patronymiques. Par contre, il peut porter en nom d’usage l’un ou les deux noms de ses parents et dans n’importe quel ordre. Le nom que l’enfant transmettra à ses propres enfants sera bien le nom patronymique.

CAS 3 : Un parent homosexuel veut avoir un enfant seul.

Est-il possible d’avoir un enfant dans ce cas ?

La solution de la mère porteuse est interdite en France.

L’insémination artificielle est réservée aux couples hétérosexuels vivant ensemble depuis au moins deux ans présentant une stérilité pathologique ou dans le cas d’un risque de transmission d’une maladie grâce à l’enfant.

L’adoption plénière donne les même droits que lorsque l’on a un enfant par filiation classique, notamment pour ce qui concerne le nom transmis à l’enfant.

L’adoption simple ne crée pas de coupure totale avec les parents biologiques ; ainsi les droits de succession des deux familles (biologique et adoptive) sont ouverts à l’enfant. L’enfant pourra porter les noms des deux familles.

Le droit d’adoption est reconnu aux célibataires. Le fait d’être homosexuel interdit-il ou non l’adoption ?

Il faut pour adopter obtenir un agrément. Lorsque l’on déclare son homosexualité, l’agrément est a priori refusé. Il reste la possibilité de cacher son homosexualité.

Pour ce qui concerne l’ami(e) du parent qui a un enfant seul, il n’existe presque aucun droit. Si le couple se dispute et que le parent biologique ne souhaite pas donner de droit à son ami(e), le parent non biologique n’aura a priori aucun droit sur l’enfant en cas de séparation. L’ami(e) n’a aucun de lien de filiation, ni autorité parentale, mais il existe un texte qui dit que dans des circonstances exceptionnelles, une personne peut voir l’enfant même si le parent biologique s’y oppose, si c’est dans l’intérêt de l’enfant ; ce texte permet au juge de donner la possibilité à l’ami(e) de voir l’enfant. Si le parent biologique qui a l’autorité parentale décède, ce ne sera pas nécessairement l’ami(e) qui aura la garde de l’enfant (surtout dans les cas où le second parent biologique a reconnu l’enfant) mais des circonstances exceptionnelles liées à l’intérêt de l’enfant à conserver ses liens affectifs avec ceux qui lui sont les plus proches, peuvent être invoquées. Dans le cas d’un couple de lesbiennes où la mère biologique décède et où le père naturel, qui avait également reconnu l’enfant mais qui ne s’en était pas occupé, revient et demande la garde de l’enfant, la loi prévoit que dans des circonstances exceptionnelles, il peut être de l’intérêt de l’enfant qu’une tierce personne exerce la tutelle sur l’enfant et qu’elle ait la garde de l’enfant sans en avoir l’autorité parentale qui restera au père.

Si le parent biologique a laissé un testament qui donne la garde de l’enfant à son ami(e), il peut arriver que le juge estime qu’il est de l’intérêt de l’enfant que celui-ci soit gardé par ses grands-parents. On peut espérer que sur ce sujet la mentalité des magistrats évolue et que d’ici une dizaine d’années il soit vraisemblable que la garde soit confiée naturellement à l’ami(e). Le conseil de famille a l’autorité parentale et le tuteur ne peut décider seul des actes graves.

CAS 4 : Deux couples homosexuels, l’un gay, l’autre lesbien, souhaitent avoir un enfant.

C’est juridiquement quasi impossible que les 4 personnes aient un statut juridique de parent. L’hypothèse pourrait être la suivante : un gay et une lesbienne ont un enfant ; ils partagent donc l’autorité parentale. L’ami du père gay et l’amie de la mère lesbienne se marient et font une adoption simple de l’enfant. Le couple biologique donne son nom à l’enfant et les droits de succession, le couple adoptif a l’autorité parentale….mais le couple biologique perd l’exercice de l’autorité parentale.

Remarque de Martine  à la correction de ce compte-rendu : ce montage n’est pas complètement inenvisageable si l’adoption simple était autorisée aux couples non mariés. Le compagnon du père gay et la compagne de la mère lesbienne ne seraient pas obligés de se marier, ce serait tout de même plus simple ! et que d’autre part, un aménagement de l’adoption simple permettrait que les adultes concernés désignent ceux d’entre eux qui partageront l’autorité parentale.

En conclusion, Mathieu André-Simonet nous invite à le suivre sur trois pistes d’évolutions possibles du point de vue juridique.

• En cas de refus d’agrément pour adopter, lié à l’homosexualité, un recours peut être fait auprès du tribunal administratif et l’affaire pourra se poursuivre en " Conseil d’état " dont l’analyse se fera selon la notion " d’évolution des mœurs ".

• Il suffit qu’une administration en France, en l’occurrence un Conseil Général, donne un agrément d’adoption à un homosexuel pour que le refus d’un autre Conseil Général puisse donner lieu à un recours sur la base d’un texte de droit administratif qui stipule que lorsque deux personnes sont dans le même cas, elles doivent avoir les mêmes droits. Poussons l’idée jusqu’à imaginer que cette personne qui a obtenu l’agrément par un Conseil Général déménage et habite dans un autre département (l’agrément que l’on reçoit est national, il peut s’exercer dans n’importe quel département) et que dans ce département une personne homosexuelle se voit refuser l’agrément pour ce motif, on pourrait dire que la discrimination est flagrante.

• La troisième voie est celle de savoir si l’agrément est un " droit " ou non. La loi dispose que l’on ne peut pas refuser un droit à quelqu’un pour des raisons de mœurs. Or, on dit que l’agrément est de " droit " à partir du moment où l’on remplit les conditions requises.

On peut penser que de plus en plus d’études pourront être faites sur des échantillons larges, notamment concernant le fait que la famille d’accueil remplit les conditions requises et a un mode de vie qui permet à un enfant de se développer avec équilibre.

Avril 1998