Association des Parents et futurs parents Gays et Lesbiens 

Débathèmes

Familles homoparentales : questions pratiques

Grégory Betta

Permettez-moi tout d'abord de remercier l'APGL d'avoir bien voulu accorder leur confiance à mes modestes capacités juridiques en me soumettant certains problèmes personnels, voire très intimes, et de me faire l'honneur d'être l'invité de la présente soirée-débat.

Je me suis efforcé de préparer le débat le plus sérieusement possible, et je tenterai, dans la mesure de mes compétences, de répondre à toutes vos attentes juridiques.

C'est en effet la première fois que je suis sollicité pour représenter la profession notariale. Pour tout vous dire, l'organisation de la profession étant ce qu'elle est, il est rare qu'un simple "Notaire-assistant" soit entendu, voire simplement considéré.

Mais je crois être actuellement le seul membre de la profession notariale à travailler "ostensiblement" sur les problèmes juridiques des homosexuels.

Je rédige actuellement mon mémoire de Diplôme Supérieur du Notariat sur le Couple Homosexuel, et je vous dois la franchise de vous avouer que tous les Notaires auxquels j'en ai parlé ont été surpris, voire amusés …. comme si l'homosexualité évoquait simplement de vieilles blagues de potaches.

Un de mes employeurs m'a même dit, avec ironie : "Heureusement que nous savons que vous avez une petite amie, sinon, on se serait posé des questions …"

Je vous laisse libre de juger cette triste phrase.

En fait, la profession notariale est en grande majorité composée de conservateurs, peu ouverts à l'homosexualité. Mais vous trouverez quelques Notaires très au fait de vos problèmes, et très réceptifs. A Paris et ailleurs …

Enfin, aucun Notaire ne refusera de traiter votre dossier sous prétexte de votre homosexualité.

Bien au contraire, votre dossier sera traité avec plus de sérieux et d'efficacité si vous lui expliquez clairement la situation et si vous annoncez avec précision vos objectifs.

Car si le notariat, dans son ensemble, n'a pas encore une grande expérience de l'homosexualité, le Notaire est le premier conseiller des familles, le premier dépositaire des secrets les plus inavouables, et, surtout, le Notaire s'est adapté aux transformations et recompositions familiales des deux dernières décennies. Et ce bien avant le législateur; à titre d'exemple, le PACS, qui actuellement défraye la chronique :

C'est la première fois que le Législateur s'intéresse à un contrat de l'union libre, alors que les Notaires ont planché sur le sujet depuis plus de dix ans, lors des congrès de 1984 et 1988, mettant au point les fameux "contrats de concubinage".

Je vous invite donc à vous rendre chez votre Notaire et à exposer votre situation et les difficultés qu'elles vous posent, sur divers plans juridiques.

Conseiller des familles, le Notaire intervient dans toutes les étapes de la vie familiale :

Avant de vous exposer quelques réponses à des questions pratiques qui m'ont déjà été posées, je vais essayer de vous donner les principes directeurs qui gouvernent le droit français, et les obstacles que vous y rencontrez, en ce qui concerne deux domaines qui préoccupent particulièrement votre association :

  1. la filiation, ou, moins juridique, la parentalité.

  2. la transmission de vos biens, qui se prépare dès l'acquisition.m.

I. La filiation, ou parentalité

La famille française est organisée autour de la famille légitime, c'est à dire le couple marié et les enfants communs.

Même si les enfants naturels (c'est à dire non légitimes) ne sont plus les "bâtards" rejetés d'autrefois, les filiations dites "secondaires", c'est à dire les filiations naturelles et adoptives, sont bâties sur le modèle de la filiation légitime, et par référence à cet exemple.

Pour ce qui concerne les parents gays et lesbiens, on n'évoquera même pas la filiation légitime, qui est hors de portée. La filiation légitime n'existe qu'avec le mariage.

Je n'aborderai pas non plus la filiation adoptive. Vous savez toutes et tous qu'en droit français, l'adoption n'est pas ouverte au couple homosexuel : il faut se présenter comme célibataire de plus de 28 ans, et soit cacher son homosexualité, soit "tomber" sur des enquêteurs sociaux ouverts d'esprit. Mais encore, il ne s'agirait là que d'un lien unilatéral de filiation.

1) Lien unique de filiation

Car tel est le plus gros problème, pour vous, de la filiation naturelle :

Elle ne créera qu'un seul lien de filiation voulu.

Je m'explique : la filiation légitime crée deux liens de filiation pour l'enfant : un vers son père et un vers sa mère.

Or, en droit français, la condition d'existence d'un double lien de filiation est la différence de sexes des parents : il ne peut y avoir deux pères, ni deux mères.

Ainsi, dans le cas d'un couple homosexuel désireux d'avoir un enfant, quel que soit le mode de procréation choisi, il n'y aura l'établissement que d'un seul lien de filiation voulu :

a) Deux femmes avec donneur anonyme : un seul lien de filiation sera établi avec la femme ayant porté l'enfant.

b) Deux femmes avec donneur connu : un lien de filiation voulu sera établi avec la femme ayant porté l'enfant. Il est possible que le donneur connu reconnaisse l'enfant; cela créera un deuxième lien de filiation, mais par rapport au couple de départ, le couple de deux femmes, il ne subsistera qu'un seul lien de filiation.

c) Deux hommes avec mère porteuse : idem que ci-dessus.

Or, en droit français, le sort de l'enfant, c'est à dire l'autorité parentale, sa résidence, l'administrateur de ses biens … découle directement de la filiation.

Par rapport au membre du couple avec lequel sera créé le lien de filiation, tout se passera normalement et comme vous le désirez.

Le problème naîtra dans les rapports juridiques entre l'enfant et l'autre membre du couple, qui, juridiquement, est un étranger pour l'enfant.

2) Recherche de l'autre lien biologique

Par ailleurs, le droit français a une autre particularité : s'il ne permet au couple homosexuel de n'établir qu'un seul lien de filiation avec l'un des deux membres du couple, il a tendance à rechercher et à faciliter la reconnaissance du parent de l'autre sexe.

Dès lors, et j'évoque ce problème car j'ai senti qu'il s'agissait d'une crainte latente, si vous avez recours à un donneur connu pour procréer (pour ce qui est des hommes, je dirai, sans rire, qu'il me parait difficile d'avoir affaire à une porteuse inconnue), ce donneur connu disposera de tout un arsenal de facilités étonnantes pour faire reconnaître sa parentalité.

3) Le droit de la filiation est incontournable

Enfin, le droit de la filiation est d'ordre public, c'est à dire qu'on ne peut déroger aux règles édictées. On ne peut passer des conventions, des contrats sur la filiation d'un futur enfant.

En résumé :

II. La transmission des biens (qui se prépare dès l'acquisition)

Première règle à retenir et à respecter : en la matière, il n'y a pas de recette miracle universelle. On se trouve certes dans un domaine beaucoup plus malléable que la filiation, mais retenez bien que CHAQUE SITUATION A SA SOLUTION PROPRE, et encore, une même situation évolue et comprend de nombreux contrastes.

De plus, en ce qui concerne l'APGL, la transmission doit être envisagée sous deux angles :

Permettez-moi de revenir sur la famille légitime :

Or, le lien juridique est important, il permet une transmission à moindres frais.

Abattements et pourcentage plus faible.

Lorsqu'il n'y a pas de lien juridique, le tarif est de 60 %, avec un abattement de … 10.000 francs.

Exemple : le patrimoine de celui qui décède est de 1.010.000 francs :
Celui qui survit recueille 410.000 francs et verse 600.000 francs à l'état.

Imaginons que nous mettions au point un système qui permette une transmission au sein du couple. C'est à dire une première transmission entre personnes n'ayant aucun lien juridique.

Le parent-juridique décède; tous les biens sont alors transmis au membre du couple qui n'a aucun lien de droit avec l'enfant.

Et il faudra alors une deuxième transmission entre personnes n'ayant aucun lien juridique, qui sera plus coûteuse que si lors de la 1° transmission, une partie des biens étaient revenus à l'enfant.

Si tant est que le non-parent souhaite toujours transmettre à l'enfant; personne ne sait ce qui peut arriver …

C'est pourquoi il me sera impossible de vous donner des recettes générales, mais simplement des règles à respecter et des pistes à suivre.

Je reste à la disposition de chacun pour étudier avec précision son cas particulier, en fonction du patrimoine, du type de patrimoine, de la situation réelle (enfants, parents, grands-parents) et des désirs de chacun.

Les règles minimales à respecter sont les suivantes :

Les pistes sont les suivantes :

Deux transmissions sont à étudier, qui sont très différentes :

Cette transmission serait utilement partagée entre :

L'usufruit a cet avantage qu'il s'éteint au décès du non-parent, et revient automatiquement à l'enfant sans droits de succession.

En raison de la présence d'un enfant qui n'a de lien de droit qu'avec un seul des protagonistes, et qu'on souhaite bénéficiaire final, il est nécessaire d'éviter un parallélisme des transmissions.

La société civile peut être un outil utile dans le schéma précédent.

La "tontine" est traditionnellement utilisée, mais il semble plus utile de prévoir :

(la tontine permet une transmission à 6 % au lieu de 60 % de droits)

On rencontre aussi le "démembrement croisé"

Dans ce démembrement croisé, il faudrait limiter toute acquisition en nue-propriété par le non-parent, en lui prévoyant par exemple une plus grande part d'usufruit.

En résumé :

Il n'y a pas de règles universelles, chaque cas est particulier, mais il ne faut pas voir dans cette transmission une simple transmission au sein d'un couple, ou une simple transmission entre concubins ayant un enfant commun, mais : une transmission intéressant au moins trois personnes (la situation se complique si chacun a un enfant) où sur trois liens possibles, il n'existe qu'un lien de droit.

Conclusion et questions

Le droit n'est pas adapté à la famille homoparentale.

Le PACS est une première avancée sociale, mais à lire et écouter les débats, nous sommes très loin de la reconnaissance de la famille homoparentale.

Votre Notaire, spécialiste des "acrobaties familiales", saura utilement vous conseiller sur le sujet.

Si vous en rencontrez un qui n'est pas très ouvert à l'homoparentalité, il sera au moins intéressé par la difficulté technique …

Pour illustrer mes propos, je vous propose quelques questions-réponses préalablement préparées, mais réelles puisque émanant de votre association, et je vous laisserai ensuite la parole, car je crois qu'il s'agit d'un débat …

Question n° 001 - FILIATION NATURELLE : lien unique de filiation. AUTORITE PARENTALE : transfert au profit de la compagne.

Je suis une femme vivant en couple avec une autre femme.
Je suis mère d'un enfant né par insémination artificielle (à l'étranger).
Je souhaite qu'à mon décès, mon enfant soit à la charge de ma compagne, et sous sa responsabilité.

Réponse n° 001

Votre question nécessite l'analyse de votre situation actuelle (1.), la prévision du sort de votre enfant à votre décès (2.) et la recherche d'une solution conforme à votre volonté (3.).

1. Situation actuelle

Étant le parent unique de votre enfant, vous exercez seule l'autorité parentale en application de l'article 374 alinéa 1 du code civil.

Art. 374 alinéa 1 : Lorsque la filiation d'un enfant naturel n'est établie qu'à l'égard de l'un de ses deux parents, celui-ci exerce seul l'autorité parentale.

Vous "administrez" ses éventuels biens "sous contrôle judiciaire", en application de l'article 389-2 du code civil.

Art. 389-2 : L'administration légale est placée sous le contrôle du Juge des tutelles lorsque l'un ou l'autre des parents est décédé ou se trouve dans l'un des cas prévus à l'article 373; elle l'est également, à moins que les parents n'exercent en commun l'autorité parentale, lorsque les père et mère sont divorcés ou séparés de corps, ou encore lorsque le mineur est un enfant naturel.

Ceci signifie que vous gérez seule les biens de votre enfant pour les opérations courantes (dites "actes d'administration") mais êtes assistée par le Juge des Tutelles pour les opérations exceptionnelles, plus importantes (dites "actes de disposition").

2. Sort de votre enfant à votre décès

En application de l'article 373-5 du code civil, à votre décès, votre enfant devenant orphelin, s'ouvre une "TUTELLE" (si celui-ci est encore mineur) nécessitant la désignation d'un tuteur.

Art. 373-5 : S'il ne reste plus ni père ni mère en état d'exercer l'autorité parentale, il y aura lieu à l'ouverture d'une tutelle ainsi qu'il est dit à l'article 390 ci-dessus.

Ce "tuteur" exercera en vos lieu et place l'autorité parentale sur votre enfant, et administrera ses éventuels biens.

Cet éventuel futur "tuteur" aura sur votre enfant des droits plus limités que les vôtres, qu'il exercera sous le contrôle d'un "conseil de famille" et du Juge des Tutelles.

3. Solution conforme à votre volonté

L'article 397 du code civil vous permet de désigner dès aujourd'hui l'éventuel futur tuteur de votre enfant, et donc de choisir votre compagne à cet effet.

Art. 397 : Le droit individuel de choisir un tuteur, parent ou non, n'appartient qu'au dernier mourant des père et mère, s'il a conservé, au jour de sa mort, l'exercice de l'administration légale ou de la tutelle.

En application de l'article 398 du code civil, cette nomination ne peut être faite que sous la forme d'un testament ou d'une déclaration spéciale devant notaire.

Art. 398 : Cette nomination ne peut être faite que dans la forme d'un testament ou d'une déclaration spéciale devant Notaire.

La déclaration spéciale devant notaire présente tous les avantages de l'acte authentique, et notamment l'assurance de la conservation de l'acte (ce qui n'est pas le cas d'un simple testament qui peut être perdu ou détruit).

Lors de cette déclaration, il vous est conseillé de désigner une ou deux autres personnes en cas de pré-décès de votre compagne (tout doit être prévu).

Précision : Votre compagne exercerait vos droits actuels sous le contrôle d'un conseil de famille.

Ce conseil de famille serait composé de 4 à 6 membres désignés par le Juge des Tutelles (art. 407 du code civil), parmi vos parents et alliés (art. 408 du code civil) mais aussi parmi vos amis ou voisins (art. 409 du code civil).

Art. 407 : Le conseil de famille est composé de quatre à six membres, y compté le subrogé tuteur, mais non le tuteur ni le Juge des tutelles.

Le juge les désigne pour la durée de la tutelle. Il peut, néanmoins, sans préjudice des articles 428 et suivants, pourvoir d'office au remplacement d'un ou plusieurs membres en cours de tutelle afin de répondre à des changements qui auraient pu survenir dans la situation des parties.

Art. 408 : Le juge des tutelles choisit les membres du conseil de famille parmi les parents ou alliés des père et mère du mineur, en appréciant toutes les circonstances du cas : la proximité du degré, le lieu de la résidence, l'âge et les aptitudes des intéressés.

Il doit éviter, autant que possible, de laisser l'une des deux lignes sans représentation. Mais il a égard, avant tout, aux relations habituelles que le père et la mère avaient avec leurs différents parents ou alliés, ainsi qu'à l'intérêt que ces parents ou alliés ont porté ou paraissent pouvoir porter à la personne de l'enfant.

Art. 409 : Le juge des tutelles peut aussi appeler pour faire partie du conseil de famille, des amis, des voisins ou toutes autres personnes qui lui semblent pouvoir s'intéresser à l'enfant.

L'article 408 alinéa 2 du code civil impose au Juge des Tutelles, lors de la désignation des membres du conseil de famille, d'avoir "égard, avant tout, aux relations habituelles que le père et la mère avaient avec leurs différents parents ou alliés, ainsi qu'à l'intérêt que ces parents ou alliés ont porté ou paraissent pouvoir porter à la personne de l'enfant".

Conseil supplémentaire :

En conséquence, et en prévision de cette désignation, il vous est conseillé de faire état dans votre déclaration spéciale devant Notaire de vos relations actuelles avec les tiers. Cet état pourrait influencer le Juge des Tutelles lors de la désignation du conseil de famille.

Coût MINIMUM de la déclaration spéciale devant Notaire :

Soit au total, environ 1.400 francs.

 

Question n° 002 : FILIATION NATURELLE : double lien de filiation.

CONVENTION sur FILIATION : interdiction générale.
AUTORITÉ PARENTALE, RÉSIDENCE, DROITS DE VISITE ET D'HÉBERGEMENT.

Je suis une femme seule, homosexuelle.
J'envisage d'avoir un enfant avec un homme seul, homosexuel lui aussi.
Nous souhaiterions fixer le sort de l'enfant avant sa naissance.
Nous sommes d'accord pour le reconnaître tous les deux, exercer conjointement l'autorité parentale, fixer sa résidence chez moi et déterminer dès aujourd'hui les droits de visite et d'hébergement du futur père.

Réponse n° 002

Votre souhait est difficile à réaliser car votre volonté actuelle semble contraire au récent article 16-7 du code civil (Loi n° 94-653 du 29 juillet 1994) qui dispose que "Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est NULLE". De plus, l'article 16-9 du Code civil précise que cette disposition est "d'ordre public", c'est-à-dire qu'il ne peut y être dérogé.

article 16-7 : Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle.

article 16-9 : Les dispositions du présent chapitre sont d'ordre public.

Cette règle impérative s'oppose à ce qu'un accord valable soit conclu avant la conception de l'enfant.

Lorsque l'enfant sera conçu, il sera possible de commencer à fixer certains éléments du sort de l'enfant. Nous allons étudier la filiation de l'enfant ou la détermination de ses parents (1.), l'autorité parentale exercée sur l'enfant (2.), le nom de l 'enfant (3.), la fixation de sa résidence future (4.) et les droits de visite et d'hébergement (5.).

1. Filiation de l'enfant (ou détermination de ses parents)

Vous m'exposez être tous deux d'accord pour reconnaître l'enfant. La filiation de l'enfant sera alors dite "naturelle", c'est à dire "hors mariage". Examinons la forme de cette double reconnaissance (a), et les conséquences juridiques de cette double reconnaissance (b).

a) Forme de la double reconnaissance

La filiation de l'enfant naturel s'établit indépendamment vis à vis de chacun des parents (caractère "divisible" de la filiation naturelle : article 335 alinéa 3 du Code civil) : un acte POSITIF de reconnaissance doit avoir lieu, prévu par l'article 334-8 du Code civil.

article 334-8 : La filiation naturelle est légalement établie par la reconnaissance volontaire.

La filiation naturelle peut aussi se trouver légalement établie par la possession d'état ou par l'effet d'un jugement.

D'après l'article 335 du Code civil, alinéa 1, la reconnaissance, pour être valable, doit être authentique : elle peut être faite dans l'acte de naissance, par acte reçu par l'Officier de l'état civil (maire ou, lors d'un acte de mariage, un acte de décès…), en cours de Procédure civile ou pénale, ou par acte notarié :

La reconnaissance de l'enfant peut en effet faire l'objet d'un acte notarié spécifique, ou être incluse dans un acte contenant d'autres dispositions (donation, contrat de mariage).

article 335 : La reconnaissance d'un enfant naturel peut être faite dans l'acte de naissance, par acte reçu par l'officier de l'état civil ou par tout autre acte authentique.

L'acte comporte les énonciations prévues à l'article 62.

Il comporte également la mention que l'auteur de la reconnaissance a été informé du caractère divisible du lien de filiation naturelle.

Précision : Dès la conception, et même avant la naissance, la reconnaissance de l'enfant est possible. En revanche, à notre avis, il n'est pas possible de reconnaître un enfant avant sa conception.

Dans votre cas, il vous est conseillé, dès que la grossesse sera certaine, de vous rendre chez un Notaire pour l'établissement d'un acte de double reconnaissance volontaire afin de fixer au plus tôt votre accord, et éviter tout problème de filiation ultérieur.

b) Conséquences de la double reconnaissance

En conséquence de cette double reconnaissance, l'enfant aura un père et une mère, une filiation naturelle établie à l'égard de chacun de ses parents.

2. Autorité parentale exercée sur l'enfant

L'autorité parentale est une notion définie par l'article 371-2 du Code civil : son but est la protection de l'enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité ; ses moyens sont le droit et devoir de garde, de surveillance et d'éducation.

article 371-2 : L'autorité appartient aux père et mère pour protéger l'enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité.

Ils ont à son égard droit et devoir de garde, de surveillance et d'éducation.

Comme nous l'avons ci-dessus précisé, l'attribution de l'exercice de l'autorité parentale sur l'enfant (exercice conjoint, par le père ou par la mère) ne peut être décidée avant la conception de l'enfant. Le Code civil fixe avec précision les conditions de cette attribution, en ce qui concerne l'enfant naturel.

1° cas : L'article 372 du Code civil prévoit que l'autorité parentale est exercée en commun par les deux parents si ceux-ci l'ont tous les deux reconnu avant qu'il n'ait atteint l'âge d'un an (ce qui serait votre cas), et s'ils vivent ensemble au moment de la seconde reconnaissance (ce qui ne serait pas votre cas).

article 372 : L'autorité parentale est exercée en commun par les deux parents s'ils sont mariés.

Elle est également exercée en commun si les parents d'un enfant naturel, l'ayant tous deux reconnu avant qu'il ait atteint l'âge d'un an, vivent en commun au moment de la reconnaissance concomitante ou de la seconde reconnaissance.

Les dispositions de l'alinéa précédent ne font pas obstacle à celles des troisième et quatrième alinéas de l'article 374.

2° cas : L'article 374 alinéa 2 du Code civil dispose que l'autorité parentale est exercée en commun par les deux parents si ceux-ci l'ont tous deux reconnus et s'ils en font la déclaration conjointe devant le greffier en chef du Tribunal de Grande Instance.

article 374 : Lorsque la filiation d'un enfant naturel n'est établie qu'à l'égard de l'un de ses deux parents, celui-ci exerce seul l'autorité parentale.

Lorsque sa filiation est établie à l'égard de ses deux parents selon des modalités autres que celles prévues à l'article 372, l'autorité parentale est exercée par la mère. Toutefois, elle est exercée en commun s'ils en font la déclaration conjointe devant le greffier en chef du Tribunal de grande instance.

Dans tous les cas, le Juge aux affaires familiales peut, à la demande du père, de la mère, du ministère public, modifier les conditions d'exercice de l'autorité parentale à l'égard d'un enfant naturel. Il peut décider qu'elle sera exercée soit par l'un des deux parents, soit en commun par le père et la mère ; il désigne, dans ce cas, le parent chez lequel l'enfant aura sa résidence habituelle.

Le juge aux affaires familiales peut accorder un droit de surveillance au parent qui n'a pas l'exercice de l'autorité parentale. Il ne peut lui refuser un droit de visite et d'hébergement que pour des motifs graves.

En cas d'exercice en commun de l'autorité parentale, la parent chez lequel les enfants ne résident pas habituellement contribue à leur entretien et à leur éducation à proportion des facultés respectives des parents.

3° cas : A défaut, l'autorité parentale est exercée par la mère (article 374 alinéa 2 du Code civil).

Précision : Dans tous les cas, le Juge aux affaires familiales peut, à la demande du père, de la mère, du ministère public, modifier les conditions d'exercice de l'autorité parentale à l'égard d'un enfant naturel. Il peut décider qu'elle sera exercée soit par l'un des deux parents, soit en commun par le père et la mère ; il désigne, dans ce cas, le parent chez lequel l'enfant aura sa résidence habituelle. (article 374 alinéa 3 du Code civil).

Selon nous, le Juge aux Affaires Familiales doit "tenir compte" (attention, "tenir compte" ne signifie pas "suivre"), en application de l'article 290 du Code civil :

Dans votre cas, il vous est conseillé, dès la naissance de l'enfant, de faire la déclaration conjointe d'exercice en commun de l'autorité parentale devant le Greffier en chef du Tribunal de Grande Instance, comme vous en êtes convenus. La Jurisprudence ne connaît pas de cas où les parents auraient effectué cette déclaration avant la naissance de l'enfant. A notre avis, il n'est pas possible d'effectuer cette démarche avant la naissance de l'enfant.

3. Le nom de l'enfant

Le nom de l'enfant naturel est clairement défini par l'article 334-1 du Code civil : si l'enfant a été reconnu par ses deux parents en même temps, il porte le nom du père. Sinon, il porte le nom de celui qui l'a reconnu en premier.

article 334-1 : L'enfant naturel acquiert le nom de celui de ses deux parents à l'égard de qui sa filiation est établie en premier lieu ; le nom de son père, si sa filiation est établie simultanément à l'égard de l'un et de l'autre.

4. La fixation de la résidence future de l'enfant

En général, l'enfant réside chez le parent qui exerce l'autorité parentale.

Si l'autorité parentale est exercée par les deux parents qui ne résident pas ensemble, ceux-ci se mettent d'accord pour fixer la résidence de l'enfant.

A défaut, ils peuvent saisir le Juge aux affaires familiales qui fixera la résidence de l'enfant en fonction de l'intérêt de l'enfant.

5. Le droit de visite et d'hébergement du futur père

En préalable, rappelons que pour qu'il y ait droit de visite du "futur père", il faut que la résidence soit effectivement fixée chez la mère. En effet, si désaccord il y a sur la résidence de l'enfant, rappelons encore que c'est le Juge aux Affaires familiales qui la fixera.

Dans un 1° temps, nous imaginons que tout s'est passé selon les prévisions des parties : les deux parents exercent ensemble l'autorité parentale (déclaration conjointe), et l'enfant réside chez sa mère.

Dans ce cas, les parents sont libres d'organiser comme bon leur semble le droit de visite et d'hébergement du père.

En cas de désaccord, le Juge aux Affaires Familiales en décidera, toujours en tenant compte des éléments ci-dessus énumérés.

Dans un 2° temps, nous imaginons qu'il y a eu désaccord entre les parents au moment de l'établissement de l'autorité parentale. En attendant que le Juge tranche éventuellement, l'autorité parentale est attribuée à la mère en application de l'article 374 alinéa 2 du Code civil.

Remarquons que dans ce cas, l'article 374 alinéa 4 du Code civil dispose que le Juge aux Affaires Familiales ne peut refuser un droit de visite et d'hébergement au père que pour des "motifs graves".

Conclusion

En conclusion, il n'est pas possible de donner effet à un accord sur la filiation de l'enfant avant sa conception. Les contrats portant sur la filiation sont nuls. Il vous est conseillé une reconnaissance authentique, devant Notaire, pendant la grossesse.

En ce qui concerne l'autorité parentale, la résidence de l'enfant et les droits de visite et d'hébergement, en cas de désaccord, c'est le Juge aux Affaires Familiales qui tranchera.

Mais le Juge aux Affaires Familiales devra tenir compte des accords passés entre époux.

Dès lors, il vous est conseillé, dans la reconnaissance authentique, de préciser ce que vous avez prévu pour l'exercice de l'autorité parentale, la résidence de l'enfant et les droits de visite et d'hébergement.

Peut-être le Juge appliquera-t-il ces accords.

Coût MINIMUM de la reconnaissance authentique devant Notaire :

Soit au total, environ 1.300 francs.

 

Question n° 003 : FILIATION NATURELLE : lien unique de filiation - effets de la reconnaissance.

Je suis une femme homosexuelle, vivant avec ma compagne.
J'envisage d'avoir un enfant avec un homme, homosexuel lui aussi.
Nous souhaitons tous les trois que l'enfant sache qui est son père, mais qu'il n'ait ni droits ni devoirs envers l'enfant.
Que se passera-t-il si l'homme reconnaît son enfant?

Réponse n° 003

On ne peut vouloir une chose et son contraire : tout lien de filiation entraîne des droits du parent sur l'enfant, et des devoirs dudit parent envers l'enfant.

Comme vous le savez, la Loi ne reconnaît pas de "filiation homosexuelle". Vous choisissez donc de procréer de manière naturelle, ce que la Loi n'interdit pas.

Mais la Loi ne prévoit pas votre cas. Dès lors qu'il existe un père biologique identifié et connaissant sa qualité, il existe un double risque de reconnaissance de ce lien de filiation naturelle qui, par ses conséquences (3) réduirait vos désirs à néant :

1°) Reconnaissance par le père

Cette reconnaissance peut être effectuée à tout moment, dès la conception de l'enfant, avant même sa naissance, et jusqu'au décès du père. En effet, cette reconnaissance peut figurer dans un testament authentique (reçu par un Notaire), dont le contenu ne serait connu qu'au décès de celui-ci.

Rien ne peut empêcher cette faculté de reconnaissance à tout moment, sauf le mariage de la mère avec un homme qui élèverait l'enfant (art. 334-9 du Code civil, mais cet homme deviendrait le père définitif de cet enfant), ce qui ne sera sans doute pas votre cas.

Dès lors, cette épée de Damoclès existera pendant toute la vie du père biologique.

Cette reconnaissance éventuelle pourrait être contestée, mais l'auteur de la reconnaissance étant le père biologique de l'enfant, cette contestation serait vouée à l'échec.

2°) Action en recherche de paternité

De plus, même en l'absence de reconnaissance, la paternité du père biologique peut être reconnue par le biais de l'action en recherche de paternité.

Cette action peut être exercée par le représentant légal de l'enfant pendant sa minorité. Certes, la mère, dans le cas exposé, ne l'exercera sans doute pas. Mais la connaissance notoire du père présente un double risque :

Ajoutons que cette action est vouée à la réussite puisque le père prétendu est le père biologique.

3°) Conséquences de la reconnaissance du lien de filiation

Si le lien de filiation est établi avec le père, par reconnaissance ou à la suite d'une action en recherche de paternité, les conséquences seront, en résumé, les suivantes :

Droits du père :

article 374 alinéa 3 : Dans tous les cas, le Juge aux affaires familiales peut, à la demande du père, de la mère, du ministère public, modifier les conditions d'exercice de l'autorité parentale à l'égard d'un enfant naturel. Il peut décider qu'elle sera exercée soit par l'un des deux parents, soit en commun par le père et la mère ; il désigne, dans ce cas, le parent chez lequel l'enfant aura sa résidence habituelle.

Art. 374 alinéa 4 : Le juge aux affaires familiales peut accorder un droit de surveillance au parent qui n'a pas l'exercice de l'autorité parentale. Il ne peut lui refuser un droit de visite et d'hébergement que pour des motifs graves.

… etc …

Devoirs du père :

Droits de l'enfant :

Conclusion

En conclusion, et à notre humble avis, dans le type de procréation que vous décrivez, dans la mesure où vous souhaitez que le père biologique n'ait aucun lien juridique avec l'enfant, le plus sage est de couper tout lien avec le père biologique.

Ne voyant pas l'enfant, celui-ci ne se sentira peut-être pas naître de fibre paternelle.

Si vous souhaitez informer l'enfant de sa paternité, il est prudent d'attendre qu'il ait l'âge de 20 ans, de manière à ce qu'il ne puisse pas exercer l'action en recherche de paternité.

Octobre 1998

Grégory BETTA est Notaire Assistant. Il est titulaire du Diplôme Supérieur du Notariat de PARIS, d'un DESS en Droit Notarial PARIS I - PANTHÉON SORBONNE.
Grégory Betta est en outre Maître en droit (REIMS Champagne-Ardennes).

E.MAIL : betta@wanadoo.fr
Mémoire de Diplôme Supérieur du Notariat en cours : "Le couple homosexuel" Le compte-rendu a été rédigé par l'auteur.

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