Homoparentalité et pluriparentalité

Homoparentalité et pluriparentalité :
D’une filiation juridique à une parentalité solidaire

Ann Robinson, professeure titulaire
Faculté de droit, Université Laval Avril 2001

Recherche exploratoire sur la définition et l’étendue du concept
de filiation en droit civil québécois dans une perspective anthropologique
de respect de la vérité originelle, de l’intérêt de l’enfant et
de l’éradication définitive de toute forme d’hétéropatriarcat

Un vent de ´ rectitude politique  souffle sur le monde occidental et entraîne au Québec, comme partout ailleurs, une attitude et un discours marqués par la tolérance à l’égard des homosexuels. Tolérance qui se limite principalement à reconnaître leur orientation sexuelle, et à les cantonner dans leur marginalité. C’est pourquoi lorsque les gais et les lesbiennes réclament le ´ droit à l’indifférence  dans le cadre de la reconnaissance de leur conjugalité, l’intolérance reprend son droit de cité même dans les rangs du groupe le plus libéral des scientifiques et des juristes. S’il y a trente ans les homosexuels se mobilisaient pour réclamer le droit de vivre au grand jour, aujourd’hui, la reconnaissance légale de la non discrimination fait que, ´ socialement, l’ouverture […] de la filiation aux couples de même sexe n’est […] plus impensable; elle est devenue seulement discutable .

Pour un certain nombre de scientifiques, ce n’est pas le mariage des homosexuels qui est en soit un problème, mais plutôt l’accès à la filiation qu’entraîneraient nécessairement ces mariages. Voilà d’ailleurs la première partie de mon propos. Et avant de proposer de nouvelles règles de filiation exemptes d’hétéropatriarcat, je ferai un rapide tour d’horizon sur ce que sont présentement ces règles dans leCode civil du Québec. Finalement, j’essaierai de cibler quelques hypothèses de pratiques juridiques déjà disponibles pour les gais et les lesbiennes qui, sans attendre de changement de mentalité, ont choisi de vivre une forme ou l’autre de parentalité.

La sacralisation  de la filiation ou la
nécessaire  différence des sexes

Même s’il y a encore quelques parlementaires ou juristes qui justifient le non accès au mariage pour les homosexuels par les préceptes de la doctrine chrétienne, lesquels définissent l’homosexualité comme une dépravation et appellent à la chasteté les personnes atteintes de cette ´ tare , en invoquant parfois la nécessité de la ´ sacralisation de la filiation  dans une société laïque, la plupart de ces bien-pensants tentent plutôt de justifier leurs préjugés hétérosexistes par le biais de l’anthropologie, de la psychanalyse, de la sociologie ou même de la critique féministe de l’institution du mariage.

Pour un grand nombre de scientifiques qu’on ne peut qualifier a priori de conservateurs, l’hétérosexualité dans le mariage et la filiation, c’est-à-dire la différence des sexes, ´ aurait […] un fondement, non plus suprapolitique, mais infrapolitique — non plus théologique, mais anthropologique . On verse alors dans l’ ´ anthropologie dogmatique , cette anthropologie qui traite non pas ´ des réalités sociales empiriques , mais plutôt des ´ dogmes qui instituent la société . C’est là que surgit le concept de l’ ´ ordre symbolique  anthropologique qui ne peut être maintenu que dans ´ la différence des sexes . Ainsi, ´ [l]a loi de la différence des sexes, souveraine, doit toujours échapper à l’empire des lois . À l’instar des membres de la classe politique et des dirigeants de l’Église catholique qui répugnent à dénoncer ouvertement l’homosexualité au nom de la ´ rectitude politique , psychanalystes et sociologues ont emboîté le pas à ces anthropologues dogmatiques qui ´ prêchent  la différence des sexes comme ´ l’ordre Symbolique , désormais immuable.

Malheureusement, dans chacune de ces disciplines, plusieurs chercheuses reconnues comme féministes ont endossé ces arguments hétérosexistes et dénoncent avec force et vigueur les revendications de la classe homosexuelle en matière de filiation. Et pourtant ces féministes se sont battues contre ´ la différentiation sociale des sexes , c’est à dire pour l’égalité des hommes et des femmes dans leurs divers rôles sociaux. Cette lutte s’est concrétisée en France, entre autres par le débat sur la parité, et au Québec par ceux de l’accès à l’égalité et de l’équité salariale. Mais alors que des lesbiennes et des homosexuels réclament maintenant l’égalité totale quant à l’identité sexuelle, surtout en matière de mariage et de filiation, ces mêmes féministes, au nom de l’ ´ ordre Symbolique , parlent plutôt de ´ la nécessaire ou naturelle complémentarité  entre les hommes et les femmes. Et bizarrement, cette ´ nécessaire complémentarité  dans l’expression de la sexualité ne fera problème qu’aux lesbiennes et aux gais qui veulent accéder en couple à la parentalité.

Il semble que la branche libérale des bien-pensants concéderait assez facilement le mariage aux gais et lesbiennes en autant que cette concession n’entraînerait pas pour autant le droit à l’homoparentalité. Bien sûr, dans les cas où des enfants seront pratiquement abandonnés par un ou leur deux parents hétérosexuels et que les seuls adultes dans leur entourage seront des homosexuels ou des lesbiennes, les tribunaux accepteront peut-être de leur confier la garde de ces enfants, malgré leur sexualité ´ marginale . L’homosexualité n’est pas en soi un empêchement au droit de garde d’un parent. Ce slogan maintes fois répété dans la jurisprudence et la doctrine québécoises ne porte en soi aucune avancée quant à l’homoparentalité. En effet, dans une recherche portant sur la jurisprudence québécoise quant à la question de la garde d’enfant associée à l’homosexualité d’un parent, il ressort que c’est seulement lorsque le juge ne peut pas faire autrement qu’il concède la garde de l’enfant à la mère lesbienne : soit que le père est indigne (père incestueux) ou que la mère offre un confort et une sécurité largement supérieurs à ce que peut offrir le père. Dans ce dernier cas, le juge a pris tout de même en considération le fait que la mère vivait avec sa compagne une relation asexuée et que l’enfant réclamait très sérieusement ce changement de garde.

Pourtant, des recherches faites principalement aux États-Unis, en Belgique et en Angleterre démontrent clairement que des enfants élevés par des parents homosexuels ne développent aucune pathologie particulière. Par exemple, aux États-Unis des études empiriques ont démontré qu’il n’y avait aucune différence significative quant au développement de l’identité sexuelle, au développement psychosocial ou à l’adaptation psychologique entre les enfants de parents homosexuels et ceux de parents hétérosexuels.

Par ailleurs, la question de l’homoparentalité s’est complexifiée ces dernières années sans doute parce que la société hétérosexuelle a développé et légitimé de nouvelles techniques de procréation médicalement assistée. Les couples homosexuels réclament maintenant eux aussi le droit à la filiation par l’entremise de l’insémination artificielle et, par voie de conséquence, le droit à l’adoption. Mais, ´ [l]a filiation homoparentale suscite une véritable horreur ', étant surtout ´ ressentie comme une menace pour la survie de la civilisation et de l’espèce humaine '. En effet, juristes et scientifiques invoquent le caractère dit naturel des lois de filiation et prétendent ´ qu’il y aurait certaines structures anthropologiques immuables qui limiteraient la puissance normative des sociétés, telles que la différence des sexes et des générations '. Mais en y regardant de plus près, on constate rapidement que les règles de filiation ne sont rien de plus qu’une construction sociale propre au monde occidental.

La filiation, la vraisemblance et la morale dominante

Dans le Code civil du Québec, tout comme dans le Code civil français, les règles de filiation sont basées ´ sur la vraisemblance et la morale '. Par conséquent, les règles de filiation ne sont qu’une fiction juridique parfois fort éloignée de la vérité biologique. Ces règles sont d’ailleurs pleines de paradoxes. D’une part une célibataire hétérosexuelle peut adopter un enfant, mais on lui défend par ailleurs l’accès à la maternité par insémination artificielle. De même, l’enfant né d’une femme mariée est nécessairement l’enfant du mari de cette femme, alors que l’enfant né d’une femme vivant en conjugalité hétérosexuelle doit être reconnu formellement par le conjoint de cette femme pour que ce dernier soit considéré comme le père de cet enfant. [Tableau 1]

Au Québec, la filiation biologique et adoptive entraînent les mêmes droits et les mêmes obligations à l’égard d’un enfant et de ses parents. La filiation biologique est soit le fruit d’une relation sexuelle entre un homme et une femme, ou, depuis la fin des années 1980, le fruit de la procréation médicalement assistée. Mais cette filiation, quoique tout à fait naturelle puisqu’elle implique au moins un homme et une femme, ne reflète pas nécessairement la vérité biologique puisqu’elle peut à l’occasion être établie par le biais de règles créant une fiction juridique qui sauvegarde la morale dominante et la vraisemblance d’une naissance d’enfant. Je pense principalement à deux règles : la présomption de paternité du mari de la mère biologique et la contribution au projet parental d’autrui.

Ainsi, un enfant né pendant le mariage de sa mère est présumé avoir pour père le mari de cettedernière, ce qui ne sera pas le cas d’un enfant né d’une femme vivant en conjugalité de fait dont le conjoint devra faire une démarche formelle pour être reconnu père de l’enfant. Par contre, dans le cas de la présomption de paternité, si le père présumé, c’est-à-dire le mari de la mère, laisse passer un an depuis la naissance de l’enfant ou depuis la connaissance qu’il a de cette naissance, personne ne pourra contester cette paternité, même s’il existe des preuves irréfutables que l’enfant a pour père un autre homme.

En matière de procréation médicalement assistée, les règles de filiation ont été établies d’abord et avant tout pour protéger la vie privée du couple hétérosexuel stérile, et par voie de conséquence protéger aussi les donneurs de sperme et depuis peu les donneuses d’ovocytes. Ainsi, la première règle établit clairement qu’un donneur ou une donneuse ne peuvent prétendre à aucun lien de filiation avec l’enfant né grâce à ce don. Et lorsque le mari stérile aura consenti à la procréation médicalement assistée, il ne pourra plus désavouer l’enfant. Cependant, cette règle est toute autre lorsque le couple stérile n’est pas marié. Dans ce cas, le conjoint de fait, même s’il a accepté par écrit la procréation médicalement assistée, pourra à la naissance refuser de reconnaître l’enfant comme le sien. Mais cet enfant ne sera pour autant habilité à réclamer un lien de filiation auprès du donneur de sperme, lequel reste protégé par l’anonymat des banques de sperme.

Dans l’ordre de la filiation par adoption, seule l’adoption plénière est possible au Québec, c’est-à-dire que ´ l’adoption confère à l’adopté une filiation qui se substitue à sa filiation d’origine '. Ainsi, l’acte de naissance de l’enfant sera modifié pour enlever toute trace de sa filiation biologique, sauf dans le cas où l’adoption est demandée par le conjoint ou la conjointe du dernier parent de l’enfant. L’honneur sera sauf et les parents adoptifs auront toujours le loisir de laisser croire que l’enfant adopté est né des fruits de leurs propres relations sexuelles. Et si depuis peu la règle de confidentialité des dossiers d’adoption a subi quelques assouplissements, encore faudra-t-il que les parents adoptifs avisent l’enfant des circonstances particulières de sa naissance. De fait, ces nouvelles règles d’ouverture sur la recherche d’identité des enfants adoptés ne s’imposent qu’à la mère biologique et non aux parents adoptifs, qui toute leur vie pourront continuer à cacher la vérité sur la naissance de l’enfant adopté.

D’autre part, le code semble très ouvert lorsqu’il considère la qualité d’adoptant puisqu’il affirme que ´ toute personne majeure peut, seule ou conjointement avec une autre personne, adopter un enfant '. Ainsi pris à la lettre, on pourrait croire que deux femmes ou deux hommes peuvent faire conjointement une demande d’adoption. Malheureusement ce n’est pas le cas tant pour l’adoption nationale que pour l’adoption internationale. Les pratiques administratives des divers fonctionnaires s’occupant d’adoption ne retiennent que les demandes provenant de célibataires, de couples mariés ou de couples hétérosexuels vivant en union de fait. Ainsi, une célibataire pourra obtenir un jugement d’adoption à la condition qu’elle soit hétérosexuelle ou qu’elle cache sa réalité lesbienne pendant toute la période que durera les procédures d’adoption.

Afin d’illustrer l’ampleur de la discrimination que vivent les gais et les lesbiennes dans le cadre des règles de filiation au Québec, examinons quatre situations hypothétiques d’homoparentalité en les comparant à des situations analogues dans un contexte hétéroparental.

Dans la version hétérosexuelle Martine vit avec Norbert. Qu’ils soient conjoints de fait ou époux mariés, peu importe, s’ils veulent adopter Annie, ils n’ont qu’à faire conjointement une demande d’adoption auprès du tribunal compétent.

Lise et Roberta Lise et Roberta vivent ensemble depuis plus de 10 ans. Leur désir d’enfant est très grand et les deux ont envie de vivre l’expérience de la maternité. Après avoir fait le tour de la question, elles décident de s’adresser à une clinique privée de fertilité dans le but d’obtenir chacune une insémination artificielle. Après quelques tentatives, elles deviennent enceintes à peu près en même temps. Lise accouchera de Jonathan et quelques semaines plus tard Roberta mettra au monde Loretta. Les actes de naissance de Jonathan et Loretta ne comporteront que la mention d’une mère, soit celle qui les aura mis au monde. Quant à l’autre conjointe, elle devra se contenter d’être une ´ tatie ' une ´ marraine ' ou une ´ bonne fée ', sans aucun droit, ni aucune obligation à l’égard de l’enfant de sa conjointe. Dans la version hétérosexuelle, David est le conjoint de Lise. Infertiles, ils pourront obtenir une assistance médicale pour procréer. S’ils sont mariés et que David accepte l’assistance médicale, il sera automatiquement père de l’enfant. Si par ailleurs ils sont conjoints de fait, David devra, pour être père, reconnaître formellement l’enfant. Mais dans les deux cas, peu importe les circonstances de la conception, l’enfant aura deux parents : David le père et Lise la mère.

Mais alors que faire et comment le faire? Est-il possible d’enrayer cette discrimination directe puisqu’elle est maintenue par le législateur lui-même du fait de son inscription dans le Code civil? Est-il possible d’offrir à tous les gais et lesbiennes qui le désirent, des arrangements légaux satisfaisants en regard des rapports qu’ils et elles ont avec les enfants qui évoluent dans leur entourage?

Parenté, parentalité, homoparentalité ou pluriparentalité?

Parenté, parentalité, homoparentalité, pluriparentalité, parent, coparent, beau-parent, mère, père, copère, comère, belle-mère, beau-père… Des mots socio-juridiques chargés d’émotion qui tentent d’exprimer avec plus ou moins de succès les liens d’un adulte avec un enfant.

En droit, le terme parenté signifie ´ le lien juridique qui unit des personnes qui descendent l’une de l’autre ou qui descendent d’un ancêtre commun '. C’est ainsi que ´ la parenté est fondée sur les liens du sang ou de l’adoption '. Et pour établir ces liens du sang ou d’adoption, il faut s’en référer aux règles de la filiation. Or, la réalité de la filiation étant de plus en plus complexe, les règles de droit actuelles sont largement dépassées. En effet, les sociologues ont depuis un certain temps identifié trois composantes dans la filiation : la composante biologique où les père et mère sont les géniteurs, la composante sociale où les parents sont ceux qui s’occupent de l’enfant au quotidien, et enfin la composante généalogique ou juridique où le père et la mère sont ceux que le droit reconnaît comme tels. Et si dans la majorité des cas de filiation au Québec, il existe une adéquation parfaite entre ces trois composantes, l’homoparentalité vient rapidement brouiller les règles du jeu puisque dans la plupart des cas les parents géniteurs et les parents sociaux sont des personnes différentes. Et quant à la composante généalogique de la parenté, autant la mettre tout de suite de côté, puisque même si elle est juridique, elle n’a souvent rien à voir avec la vérité. Rappelons que l’homoparentalité est un mot plutôt récent qui désigne ´ une situation familiale où un parent au moins s’assume comme homosexuel '. Et le mot parentalité exprime une situation, un état beaucoup plus large que celui de parenté. En effet, parentalité est équivalent du mot anglais parenthood, et désigne ´ la qualité de parent, l’accès au statut de parent '.

Il est donc essentiel de revoir certaines règles juridiques de filiation afin de mieux refléter la réalité et reconnaître la qualité et le mérite de tous ces adultes homosexuels qui ont choisi, malgré les préjugés de la société et la discrimination de la loi, de donner naissance ou de s’occuper d’enfants, faisant ainsi œuvre sociétale sans nul doute utile et efficace. C’est dans cet esprit que devront être proposés des amendements au Code civil, au chapitre de la filiation, de façon à en éradiquer définitivement toute trace d’hétéropatriarcat. Deux principes devront guider l’élaboration de ces propositions : (1) le droit fondamental de l’enfant à toute l’information sur les circonstances de sa conception et de sa naissance, et (2) le respect, la reconnaissance et l’inscription en droit, le cas échéant, des composantes biologiques et sociales de la filiation.

Ainsi, la première règle à abroger sera celle de la présomption de paternité du mari de la mère biologique. Pater is est quem justæ nuptiæ demonstrant est une règle qui nous vient de l’ancien droit français, et qui me semble tout à fait désuète, sexiste et homophobe. Au lieu d’assurer la paix des familles comme on l’a si souvent prétendu, cette règle viserait plutôt à déresponsabiliser le père biologique de l’enfant, qu’il soit le mari ou l’amant de la mère. Ainsi, plus de distinction entre la façon de reconnaître un enfant né pendant le mariage de sa mère, et celui né alors que sa mère vivait en conjugalité de fait avec un homme. Dans tous les cas, le père de l’enfant devra se manifester personnellement et signer l’acte de naissance de son enfant. Ce geste solennel posé volontairement dès les premières semaines de vie de son enfant pourra sans doute l’aider à se souvenir de sa responsabilité pour la vie à l’égard de ce dernier. Et si un jour les gais et lesbiennes ont accès au mariage, le gouvernement québécois ne sera pas obligé de faire comme aux Pays-Bas et restreindre l’accès au mariage hétérosexuel à ses concitoyens homosexuels en leur niant l’application de la règle de présomption de paternité. Le motif invoqué par le législateur néerlandais était le danger de trop s’éloigner du droit naturel. Évidemment, on comprend bien que si une lesbienne néerlandaise mariée accouche, il serait bien difficile de présumer que sa conjointe puisse être le père de son enfant! Mais de toute façon, je ne crois pas que les lesbiennes en demandent autant.

Concernant la contribution au projet parental, c’est-à-dire la procréation médicalement assistée, les amendements à cette règle devront tenir compte d’abord et avant tout du droit fondamental de l’enfant qui naîtra, à connaître toutes les circonstances de sa naissance. C’est d’ailleurs ainsi que prendront toute leur importance les deux composantes de la filiation, la composante biologique et la composante sociale. Ce faisant, il faudra viser à abroger les règles concernant l’anonymat des donneurs de sperme ou donneuses d’ovocytes. Mais cette levée d’anonymat devra bien entendu s’appliquer autant aux couples hétérosexuels qu’à ceux de lesbiennes qui recourent à l’insémination artificielle pour donner naissance à un enfant. Cette position pourra sans doute paraître draconienne à certains qui veulent ne considérer les donneurs et donneuses que comme de simples géniteurs et génitrices. M’appuyant à la fois sur mon expérience personnelle et sur des recherches récentes effectuées auprès d’enfants nés par insémination artificielle, il semble que pour eux le fait de connaître et reconnaître leur géniteur et génitrice sera aussi de toute première importance à un moment ou à un autre dans leur vie. Et puisqu’il peut y avoir scission entre la composante biologique et la composante sociale de la filiation lorsque la conception se produit par procréation médicalement assistée, il faudra faire œuvre d’innovation et prévoir dans la loi la possibilité de coparents à l’enfant qui naît grâce à ces nouvelles techniques de procréation. Ainsi, et nous le verrons plus en détail plus loin, la conjointe d’une femme qui accouche à la suite d’une insémination artificielle, pourrait se déclarer officiellement comère de l’enfant, si elle accepte de partager avec la mère de cet enfant la responsabilité de son éducation. Et quant au donneur de sperme, on le reconnaîtra père biologique de l’enfant.

Les règles d’adoption que l’on retrouve au Code civil ont principalement été mises en vigueur pour protéger d’abord et avant tout les parents adoptifs. Ainsi au Québec, adopter un enfant signifie le couper définitivement de sa famille biologique, de son père ou sa mère, des membres de sa famille élargie, grands-parents, oncles et tantes, frères et sœurs, etc. Et puisque l’adoption doit nécessairement être plénière, les parents adoptifs peuvent à loisir mentir à l’enfant sur les circonstances de sa naissance et lui laisser croire toute sa vie qu’ils sont ses parents biologiques. Ainsi, les allégements aux anciennes règles de confidentialité des dossiers d’adoption ne seront d’aucune utilité à cet enfant puisqu’il ne connaîtra pas la vérité sur sa naissance. Selon moi, la seule façon de régler cette question en respectant l’enfant adopté, son désir et son besoin de vérité, sera de considérer que l’adoption n’entraîne pas la disparition de la filiation d’origine. Sans entrer dans les détails, soulignons qu’il existe déjà dans les faits au Canada la possibilité d’adoption ouverte et, en France, la possibilité d’adoption simple. Encore ici, la notion de coparenté prend toute son importance : des parents géniteurs ou biologiques et des parents adoptifs ou sociaux se partagent les droits et obligations à l’égard de l’enfant.

Par ailleurs, en ce qui a trait à la qualité d’adoptant ou d’adoptante, tout est bien en place dans le Code civil pour intégrer cette évolution puisque l’on y spécifie déjà que ´ toute personne majeure peut, seule ou conjointement avec une autre personne, adopter un enfant '. Il suffira tout simplement d’interpréter de façon moderne et non discriminatoire tous les mots inscrits dans cet article. Cela permettra à toute personne célibataire et à tout couple, qu’il soit hétérosexuel ou homosexuel, d’accéder à l’adoption. Ici aussi, la question de la coparenté vient clarifier les liens entre les parents géniteurs et les parents sociaux. Deux conjoints homosexuels pourront dorénavant faire des projets d’adoption sans cacher leur conjugalité. Ils seront considérés comme copères de l’enfant et partageront également tous les attributs de l’autorité parentale : le droit et le devoir de garde, de surveillance et d’éducation.

Reprenons nos quatre situations préétablies et appliquons-leur ces nouvelles règles. Nous serons mieux à même de constater l’ampleur du chemin qu’il nous reste à parcourir avant d’atteindre la pleine égalité pour les lesbiennes et les gais.

Marcel et Sébastien Marcel aurait pu adopter Karine et Simon à la mort de leur mère. Il serait devenu leur copère. À la mort de Sébastien, les grands-parents maternels n’auraient eu aucun droit sur eux puisque Marcel détiendrait seul l’autorité parentale. Non seulement Karine et Simon sauraient à quoi s’en tenir sur les adultes qui s’occupent d’eux, mais tous ces adultes responsables seraient respectés à leur juste valeur, car le droit leur reconnaîtrait dorénavant le mérite de leur contribution à l’éducation des enfants.

Utopie? Monde inaccessible? Rêve fou? Peu importe, les règles de filiation doivent être repensées, non seulement en tenant compte du contexte homoparental, mais aussi du contexte hétéroparental. Ne nous leurrons pas. On exigera bientôt des gouvernements fédéral et québécois qu’ils règlent des problèmes de parenté encore plus complexes causés par le développement des nouvelles techniques de procréation.

Tutelle et délégation de l’autorité parentale

Les gais et les lesbiennes n’ont pas attendu l’articulation ou l’évolution des représentants de la classe socio-juridique pour concevoir et prendre soin d’enfants, dans un cadre familial réinventé. L’homoparentalité existe, elle est présente partout et dans toutes les classes de la société. Tous les jours des gais et des lesbiennes expérimentent de nouvelles formes de relations entre eux et elles et les enfants dont ils et elles ont la charge. Malheureusement, les problèmes juridiques se multiplient comme la non-reconnaissance du statut de coparent à l’école ou en milieu hospitalier, les déchirements entre ex-conjoints sur les droits de garde d’un enfant commun, la volonté d’une famille naturelle élargie de réclamer la garde d’un enfant orphelin ou d’un enfant prétendument négligé. Mais il existe déjà en droit civil quelques institutions à utiliser dès maintenant dans certains cas d’homoparentalité. [Tableau 2] Je pense particulièrement à la tutelle et au partage de l’autorité parentale.

La tutelle est une institution juridique assez ancienne que tout le monde connaît bien. On ouvre généralement une tutelle lorsque l’enfant mineur est orphelin et qu’il a besoin d’être protégé. Mais ce qui est relativement nouveau dans cette institution c’est la possibilité pour le dernier parent vivant de procéder lui-même à la nomination d’un tuteur ou d’une tutrice à son enfant mineur avant sa mort. Cette nomination peut se faire à l’intérieur d’un testament ou d’un mandat en prévision de l’inaptitude, ou par déclaration formelle transmise au curateur public. Il serait donc opportun pour les mères lesbiennes qui ont donné naissance à un enfant par insémination artificielle, de procéder sans délai à la nomination d’une tutrice à leur enfant. Ainsi, à la mort de sa mère, l’enfant ne sera pas considéré comme abandonné puisque la tutrice exercera l’autorité parentale. Elle aura la garde de l’enfant et on devra la consulter avant de déclarer l’enfant admissible à l’adoption. Ainsi, il y a de très fortes chances que la conjointe d’une mère lesbienne décédée puisse continuer à vivre avec l’enfant jusqu’à sa majorité.

Enfin, on a vu plus haut que l’autorité parentale confère aux père et mère d’un enfant des droits et obligations. Cette autorité est exercée conjointement par les deux parents, le cas échéant. Et parfois le Code civil autorise les parents à déléguer l’autorité parentale en partie. Ainsi quand les parents inscrivent un enfant à l’école, ils délèguent leur autorité parentale à la direction et aux enseignants le temps de la présence de l’enfant à l’école. Malheureusement, le Code civil ne prévoit pas encore la possibilité du partage de cette autorité parentale. À la différence de la délégation où le ou les parents s’effacent pour un temps déterminé au profit d’une tierce personne, le partage devrait, selon moi, signifier qu’un ou les deux parents continuent à exercer l’autorité parentale en collaboration avec une ou d’autres personnes.De plus, il me semble que rien n’empêche un parent, comme la mère lesbienne par exemple, de signer de façon solennelle devant notaire, un document consacrant le partage de l’autorité parentale avec sa conjointe, à l’égard de son enfant né par insémination artificielle et donneur anonyme. En effet, si la doctrine enseigne habituellement qu’un parent ne peut pas déléguer son autorité parentale de façon générale et pour un temps indéfini, rien ne lui interdit de s’adjoindre un ou même plusieurs adultes afin de mieux s’occuper d’un enfant. Il restera bien sûr à consigner le tout dans un document devant notaire. Et si d’aventure un tel document se retrouve devant les tribunaux, ce sera toujours préférable à rien. Reprenons nos quatre situations de base en y appliquant ces dernières suggestions concernant la tutelle et le partage de l’autorité parentale. [Tableau 3]

Rien n’est acquis. Les mères lesbiennes et les pères gais devront continuer à se battre, élaborer constamment leurs propres démarches, compter sur la bonne volonté des professionnels et des professionnelles du droit, et surtout débourser beaucoup d’argent pour faire reconnaître leurs droits. Mais alors, aurons-nous la satisfaction, le bonheur et le plaisir de voir émerger cette société nouvelle, exempte de discrimination, indifférente aux différences des minorités et surtout préoccupée uniquement de l’intérêt de l’enfant lorsqu’il est question de fixer les règles de filiation. Pour cela, je pense bien qu’il faudra continuer à réfléchir, à démystifier les comportements homosexuels, à élaborer et proposer des solutions acceptables pour toutes les parties. Mais surtout, il faudra continuer à dénoncer les préjugés d’une catégorie non négligeable de personnes qui voient encore les gais et les lesbiennes comme des êtres humains pervers totalement irresponsables, voire même dangereux surtout pour les enfants.

Pour obtenir des notes plus extensives sur ce texte vous pouvez contacter Mme Robinson directement à: Ann.Robinson@fd.ulaval.ca

TABLEAU 1

Quelques règles de filiation en droit civil québécois

La filiation biologique

La filiation par adoption

TABLEAU 2

Quelques trucs pour l’utilisation d’institutions déjà existantes

Qu’il soit:

né d’une relation hétérosexuelle antérieure,

d’une insémination artificielle avec donneur anonyme,

ou d’une insémination artificielle avec père géniteur,

ou

adopté par un ou une ´ célibataire '.

TABLEAU 3

Illustration des quatre situations

Références bibliographiques