Editions du Juris-Classeur

Avril 2000

Voici à nouveau reposée la question de l'incidence de l'homosexualité du candidat à l'adoption sur la demande d'agrément: l'administration est-elle fondée à refuser l'agrément en raison des choix de vie du candidat alors que celui-ci offre par ailleurs des garanties suffisantes pour l'accueil d'un enfant ? On se souvient qu'à la suite d'une décision du Tribunal administratif de Paris qui avait annulé le refus d'agrément d'un homme homosexuel dont le dossier faisait indubitablement ressortir les qualités affectives et pédagogiques (V. TA Paris, 25 janv. 1995 : D. 1995, jurisp. p. 647, note F. Boulanger; J.-Y Plouvin: Petites affiches 1995, p. 20), le Conseil d'État avait été amené à prendre position d'une manière assez claire: il avait approuvé le refus d'agrément de l'Administration qui avait été pris " au motif que si les choix de vie de l'intéressé devaient être respectés, les conditions d'accueil qu'il serait susceptible d'apporter à un enfant pouvaient présenter des risques importants pour l'épanouissement de cet enfant ; qu'il ressort des pièces du dossiers [...] que celui-ci, eu égard à ses conditions de vie et malgré des qualités humaines et éducatives certaines, ne présentait pas les garanties suffisantes sur le plan familial, éducatif et psychologique pour accueillir un enfant adopté " (CE, 9 oct. 1996: Dr. famille 1997, comm. N°6 et nos obs. ; JCP G 1997, II, 22766, concl C. Maugüé; D. 1997, jurispr. p. 117, note Ph. Malaurie). L'affaire poursuit actuellement son cours devant la Cour européenne des droits de l'homme... Malgré des termes qui ne font pas expressément mention de l'homosexualité, il faut pourtant bien se convaincre que, pour le Conseil d'État, l'homosexualité fait obstacle à elle seule à l'agrément, quelles que soient par ailleurs les qualités de l'intéressé (V. notamment les décisions citées par le commissaire du Gouvernement M. Heers dans ses conclusions, CAA Paris, 26janv. 1999, 2 arrêts: D. 2000, jurispr. p. 174).

De nombreux arguments, dans un sens ou l'autre, ont déjà été avancés. Grossièrement résumé, en faveur de l'admission on fait valoir:

• la licéité de l'adoption par des personnes seules (C. civ., art. 3431) sans que la loi n'introduise a priori de distinction entre différentes catégories de célibataires
• la discrimination créée par la prise en compte de l'homosexualité et la contrariété avec les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
• la position de la jurisprudence judiciaire qui, à l'occasion de la séparation du couple, reconnaît le cas échéant un droit de visite au parent homosexuel ou admet qu'un parent homosexuel exerce en commun l'autorité parentale (V. notamment Th Fossier: JCP G 1998, I, 151, n° 5).

Mais tous ces arguments ne sont pas sans réponse comme l'avait excellemment souligné le commissaire du Gouvernement dans ses conclusions à propos de l'affaire jugée par le Conseil d'État le 9 octobre 1996 (préc.) : l'adoption n'est pas un droit subjectif des individus ; elle est soumise à une finalité qui est en premier lieu d'offrir à un enfant sans famille un cadre familial jugé plus favorable à son développement. Dans cette optique, au nom d'un principe de précaution, il y a lieu d'éviter la création de conditions qui présenteraient a priori des risques pour l'enfant. Dès lors, il ne s'agirait aucunement de discriminations condamnables au regard de la Convention européenne des droits de l'homme, mais de simples différences de traitement parfaitement justifiées par des données objectives et raisonnables, la liberté de comportement sexuel de l'individu n'étant pas à confondre avec la création de situations juridiques nécessitant le respect des finalités que les institutions mises en œuvre cherchent à atteindre : le Conseil d'Etat a d'ailleurs eu l'occasion de rejeter comme inopérante les violations des articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (V CE 12févr. 1997, Mme Parodi, req. n° 161454 et Mme Bettan, req. n° 161455, cités par le commissaire du Gouvernement Bézard: AJDA 1999, p. 1036). Enfin, l'analogie avec l'aménagement judiciaire de l'autorité parentale concernant un parent homosexuel a d'évidentes limites dans la mesure où l'on ne saurait valablement comparer la création ex nihilo d'un lien de filiation avec la gestion des difficultés nées de la séparation des parents d'un enfant pour lequel la filiation est légalement établie.

Pourtant, la question reste le terrain de vifs débats comme le montrent les dernières décisions rendues par les juridictions administratives : la Cour administrative d'appel de Lyon a rendu le 7juillet 1999 en assemblée plénière un arrêt qui s'inscrit dans la ligne de la jurisprudence du Conseil d'État, mais il est à noter que le commissaire du Gouvernement avait rendu des conclusions en sens contraire (V. AJDA 1999, p. 1033) et voici que le Tribunal administratif de Besançon choisit de s'opposer à la jurisprudence du Conseil d'État, contrairement à l'avis du commissaire du Gouvernement qui l'invitait à suivre une voie plus orthodoxe. Des éléments nouveaux invitent-ils à revenir sur la jurisprudence du Conseil d'État ?

En premier lieu, on songe à la loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité qui consacre peu ou prou une reconnaissance civile de l'homosexualité. Mais l'argument tourne court puisque comme l'a très nettement précisé le Conseil constitutionnel la loi " est sans incidence sur les autres titres du livre 1^er du Code civil, notamment ceux relatifs aux actes d'état civil, à la filiation, à la filiation adoptive et à l'autorité parentale, ensemble de dispositions dont les conditions d'application ne sont pas modifiées par la loi déférée " (Cons. const., 9 nov. 1999: JO 16 nov. 1999, p. 16962. - Adde Hors série Dr. famille déc, 1999, Le PACS, p. 68 s.). Il ressort très clairement des débats que le pacte civil de solidarité offre seulement une nouvelle structure juridique au couple, fût-il homosexuel, sans créer aucun droit à l'adoption pour ces couples. Le PACS s'inscrit donc dans une certaine continuité législative qui n'entend pas ouvrir l'adoption aux concubins ni consacrer de droit à la procréation pour les couples homosexuels. On se souvient en effet que les parlementaires ont rejeté l'idée de permettre l'adoption aux concubins lors des travaux relatifs à la loi du 5 juillet 1996 (V. J. Rubellin-Devichi, Permanence et modernité de l'adoption après la loi du 5juillet 1996: JCP G 1996, 1, 3979, Spécialement n° 14 et réf. cit. - Adde P. Murat, La loi du 5 juillet 1996 relative à l'adoption : une réforme technique dans la continuité de l'institution : Dr. famille 1997, chron. n° 2) et que la loi du 29 juillet 1994 ne donne accès à l'assistance médicale à la procréation qu'au couple formé d'un homme et d'une femme (V.C santé publ, art. L 152-2). Depuis la loi du 15 novembre 1999, l'homosexualité fait certes l'objet d'une reconnaissance par le Code civil au travers du PACS, mais les personnes homosexuelles ne disposent d'aucun droit spécifique tiré des particularités de leur identité sexuelle, notamment quant à la filiation : rien dans le pacte civil de solidarité n'incite donc à une modification de la jurisprudence actuelle du Conseil d'État relative à l'adoption par une personne seule homosexuelle.

Les homosexuels font-ils alors l'objet d'une discrimination condamnable lorsque les juridictions administratives valident systématiquement les refus d'agrément fondés sur l'homosexualité du requérant ou de la requérante, alors que l'adoption individuelle est en principe ouverte de manière générale aux célibataires ? Telle est la question qu'incite en second lieu à réexaminer le récent arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Salgueiro cl Portugal du 21 décembre 1999 (Dr. famille 2000, comm. n° 45 obs. A. Gouttenoire-Cornut; F. Sudre : JCP G 2000, I, 203, n° 11) qui a estimé qu'une décision d'attribution de l'autorité parentale fondée sur l'orientation sexuelle du père constituait au regard de l'article 14 combiné avec l'article 8 une discrimination dépourvue de proportion par rapport au but légitime poursuivi. Avec le Professeur Sudre, " on se félicitera que le juge européen affirme que la Convention s'oppose à l'exclusion par principe d'une personne de ses droits familiaux en raison de ses orientations sexuelles " (obs. préc.) : il serait en effet profondément choquant que les préférences sexuelles d'un individu aient en elles-mêmes une interférence systématique sur les droits issus de la constitution d'une famille un parent fût-il homosexuel reste paient avec la plénitude dès droits attachés à cette qualité dès lors que l'enfant n'est pas mis en danger par un comportement précis. Or l'homosexualité n'est certainement en elle-même un danger ni intrinsèquement ni par l'originalité de la situation qui est d'ailleurs de moins en moins marquée au fur et à mesure de l'évolution des mœurs. Il faut accepter que l'histoire de tous les enfants ne soit pas la même: l'originalité des parents, quelle qu'en soit la raison, rejaillit nécessairement sur la vie des enfants et le mythe de l'égalité ne doit pas faire oublier la diversité naturelle et irréductible, sauf à prôner une société totalitaire où le clonage servirait de modèle philosophique. L'appréciation de l'attribution de l'exercice de l'autorité parentale doit donc se faire in concreto et non de manière abstraite et systématique au regard de l'orientation sexuelle d'un parent : telle est sans doute la leçon de l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme.

Mais reconnaître les droits familiaux d'un parent par le sang homosexuel en est une chose : donner en adoption un enfant à une personne homosexuelle en est une autre. Dans le premier cas, la force du fait impose sa loi et comme le souligne la Cour européenne des droits de l'homme " on ne peut conclure à l'existence d'un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but poursuivi " : de manière générale, l'atteinte aux droits parentaux est démesurée eu égard au bénéfice très incertain attendu en terme d'intérêt de l'enfant ; il semble même préférable de favoriser a priori le maintien des liens de l'enfant avec ses deux parents, plutôt que de reléguer dans l'ombre un parent au nom de son homosexualité.

Tout autre est en revanche la situation de l'adoption : le droit est sollicité pour créer un ben artificiel destiné à donner une famille à un enfant: le candidat à l'adoption n'est privé d'aucun droit né de sa situation familiale ; il revendique 1'usaue d'une institution civile et la question se pose de savoir si son identité sexuelle est compatible ou non avec l'institution sollicitée. L'adoption étant essentiellement instituée dans l'intérêt de l'enfant, deux approches sont théoriquement possibles selon que sera préférée une appréciation in concreto ou une appréciation in abstracto de l'intérêt de l'enfant à être adopté (de manière générale, V. H. Rihal, L'intérêt de l'enfant et la jurisprudence du Conseil d'État concernant les agréments en matière d'adoption : RD salut. soc. 1997, p. 511 s.). En effet, ou bien on estime que le refus d'adoption en fonction de l'orientation sexuelle du candidat ne doit pas être systématique et que l'intérêt de l'enfant à être adopté doit se mesurer au cas par cas ; ou bien on pense qu'il n'est jamais de l'intérêt de l'enfant d'être adopté par une personne affichant son homosexualité. Les deux solutions ont sans doute des inconvénients, mais peut-être pas dans les mêmes proportions : la première pousse à la dilution des repères, obscurcit davantage encore la notion de famille et renforce une certaine instrumentalisation de l'enfant en favorisant des déplacements internationaux d'enfants (car, le plus souvent, les services de l'Aide sociale à l'enfance ne confient pas les pupilles de l'État à des célibataires) ; la seconde, dans une certaine mesure, pousse à la fraude et à l'hypocrisie. E faut se convaincre que, comme souvent en matière juridique, le choix n'est sans doute qu'entre deux maux et dans l'affichage d'une hiérarchie de valeurs.

Actuellement, le système français de l'agrément préalable à l'adoption (sur lequel, V. J. Rubellin-Devichi, La phase administrative de l'adoption : l'agrément délivré par les services de laide sociale à l'enfance : RFDA 1992, p. 896 s.) et la jurisprudence du Conseil d'État conduisent à procéder à une appréciation très largement abstraite de la situation d'ensemble au stade de l'agrément, puisque l'orientation sexuelle est prise en compte en tant que telle en amont de tout projet concret d'adoption: en effet, l'appréciation des conditions d'accueil que le demandeur est susceptible d'offrir à des enfants sur le plan familial, éducatif et psychologique (V. D. 23 août 1985, art. 4, al. 1^er ) se fait à un moment où l'adopté n'est le plus souvent pas encore individualisé : aucune pesée concrète ne peut donc être effectuée lors de l'agrément entre les avantages et les inconvénients attendus d'un projet déterminé d'adoption. Le commissaire du Gouvernement Bézard avait fort bien souligné ce qui peut à première vue apparaître comme une ambiguïté : " si l'on connaît pratiquement tout sur la vie et la personnalité de l'adoptant, on ignore tout de la personnalité de l'enfant adopté on ne peut manquer de souligner le paradoxe qu'il y a à vouloir apprécier in concreto la personnalité du candidat à l'adoption, alors que l'appréciation de l'intérêt de l'enfant s'effectue in abstracto ... " (concl préc., p. 1035). Mais c'est le système même de l'agrément qui condamne à cette appréciation largement abstraite, puisque ce n'est qu'au stade de l'adoption elle-même qu'une comparaison pourra être effectivement faite entre d'un côté la situation de tel enfant et son intérêt à être adopté et, de l'autre, le risque particulier que peut faire peser l'homosexualité du demandeur. L'agrément, s'il n'est pas un examen d'aptitude à la parentalité, constitue toutefois une vérification des qualités exigées pour confier un enfant en adoption. Dès lors, deux attitudes seulement sont possibles: ou bien considérer que l'homosexualité est un défaut rédhibitoire ou bien estimer que l'homosexualité n'est qu'un élément d'appréciation parmi d'autres de l'aptitude d'un individu à adopter un enfant. Mais dans les deux cas, l'appréciation de l'intérêt de l'enfant ne se fera de toute manière qu'in abstracto, puisque l'enfant à adopter est encore indéterminé.

Il y a là une grande différence par rapport à la question jugée en matière d'autorité parentale par la Cour européenne des droits de l'homme où l'intérêt de l'enfant peut toujours être apprécié in concreto : en l'espèce, le choix était entre une appréciation in abstracto de l'intérêt de l'enfant, imposant comme principe qu'un parent homosexuel ne peut pas se voir attribuer l'exercice de l'autorité parentale, ou une appréciation in concreto, prenant en compte la relation de l'enfant avec son parent. Un tel choix ne se présente pas en matière d'agrément où l'appréciation de l'intérêt de J'enfant se fera nécessairement par rapport à une projection abstraite au sujet d'une adoption imaginaire : l'incidence de l'homosexualité prend donc une tout autre dimension, puisqu'il s'agit toujours de délivrer une autorisation a priori susceptible de concerner n'importe quel enfant adaptable. Aucune pesée concrète n'étant possible pour la délivrance de l'agrément, on est nécessairement ramené à un débat général sur les risques supplémentaires que peut faire peser l'homosexualité sur l'éducation d'un enfant.

La question à trancher est donc de savoir si la différence systématique de traitement touchant les personnes affichant leur identité homosexuelle est ou non disproportionnée et déraisonnable par rapport au but poursuivi qui est de choisir pour l'enfant un cadre de vie lui permettant un épanouissement harmonieux. Devant une situation relativement inédite, on peut légitimement préférer la prudence en érigeant comme règle la nécessité d'une référence masculine et féminine pour la construction psychologique de l'enfant, même simplement virtuelle lorsque l'adoptant n'est pas marié (sur l'appréciation de la référence masculine et féminine, V. de manière plus générale, les arrêts citées dans ses conclusions par Mme Heers, article préc.). Comme le soulignait avec sobriété le commissaire du Gouvernement devant le Tribunal administratif de Besançon, " il semble [... 1 sage de constater au nom de l'intérêt de l'enfant, que toute adoption comporte un risque lié aux différences d'histoire personnelle, d'apparence physique et parfois de culture ; qu'à ce risque il n'est pas raisonnable de rajouter celui d'une éducation n'offrant pas la référence à un couple différencié "

C'est pourquoi il nous semble que l'on ne doit pas trop vite inférer de la décision du 21 décembre dernier rendu au sujet de l'autorité parentale une condamnation de notre droit positif en matière d'agrément, même si celui-ci repose effectivement sur une différence de traitement en fonction de l'identité sexuelle.

En guise de conclusion, on soulignera qu'au-delà du désir des individus et de la technique juridique, l'intensité du débat tient sans doute à ses enjeux symboliques et sociaux : l'adoption d'un enfant par une personne homosexuelle permet la fondation d'une famille. En cas d'assouplissement de la jurisprudence sans réforme législative, le lien juridique ne pourrait être constitué grâce à l'adoption qu'à l'égard d'un des deux membres d'un couple homosexuel ; il faut cependant parier que la réalité quotidienne l'emportera vite sur la vérité juridique et qu'ainsi aura été fait un premier pas en direction de la reconnaissance d'une véritable famille homosexuelle, là où pour l'instant la société n'a voulu reconnaître que le couple homosexuel, à travers un PACS soi-disant transparent du point de vue du droit de la famille. On peut conjecturer que la bataille ne fait que commencer. Il est paradoxal de constater que dans ce débat qui concerne au plus haut point l'avenir de la famille, ce sont les juridictions administratives qui se trouvent en position de définir ce que sera la famille du vingt et unième siècle.

ANNEXE

• Considérant qu'aux termes de l'article 63 du Code de la famille et de l'aide sociale : " Les pupilles de l'État peuvent être adoptés par des personnes agréées à cet effet, dans des conditions fixées par décret, par le responsable du service de l'aide sociale à l'enfance. Un agrément est accordé par l'autorité compétente dans un délai qui ne peut excéder neuf mois à compter du jour de la demande " ; qu'aux termes de l'article 4,. alinéa 1er, du décret du 23 août 1985 relatif à l'agrément des personnes qui souhaitent adopter un pupille de l'État: " Pour l'instruction de la demande, le responsable de l'aide sociale à l'enfance fait procéder à toutes les investigations permettant d'apprécier les conditions d'accueil que le demandeur est susceptible d'offrir à des enfants sur les plans familial, éducatif et psychologique " et que, selon l'article 9 du même décret: " Tout refus d'agrément doit être motivé dans les conditions fixées à l'article 3 de la loi du 11 juillet 1979 susvisée. Il ne petit être motivé par la seule constatation de l'âge ou de la situation du demandeur ou de la présence d'enfants à son foyer " ; qu'en vertu de l'article 100-3 du Code de la famille et de l'aide sociale, les dispositions précitées sont applicables aux personnes qui souhaitent accueillir, en vue de son adoption, un enfant étranger ;
• Considérant que pour refuser à Mlle B. le bénéfice de l'agrément dont s'agit, le président du Conseil général du Jura s'est fondé, d'une part, sur " une absence d'image ou de référent paternels susceptibles de favoriser le développement harmonieux d'un enfant adopté ", et, d'autre part, sur " la place qu'occuperait [son] amie dans la vie de l'enfant " -, que les motifs ainsi opposés à la requérante ne sont pas par eux-mêmes de nature à justifier légalement un refus d'agrément qu'il ressort des pièces du dossier que Mlle B. ; dont les qualités humaines et éducatives ne sont pas contestées, qui exerce la profession d'institutrice et qui est bien insérée dans son milieu social, présente des garanties suffisantes sur les plans familial, éducatif et psychologique pour accueillir un enfant adopté ; que dans ces circonstances, le président du Conseil général du Jura a fait une inexacte appréciation des dispositions précitées ; que, par suite, Mlle B. est fondée à demander, dans les circonstances de l'espèce, l'annulation des décisions de refus d'agrément prises à son encontre les 26 novembre 1998 et 15 mai 1999 ;

• Considérant qu'aux termes de l'article L. 8-2 du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel: " Lorsqu'un jugement... implique nécessairement qu'une personne morale de droit public... prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, le tribunal administratif..., saisi de conclusions en ce sens prescrit cette mesure, assortie le cas échéant, d'un délai d'exécution... " ; que l'annulation des décisions attaquées refusant à Mlle B. l'agrément en vue de l'adoption d'un enfant implique nécessairement, compte tenu des motifs retenus par le tribunal, la délivrance à l'intéressée dudit agrément ; qu'il y a donc lieu d'ordonner au président du Conseil général du Jura la délivrance à Mlle B. de l'agrément demandé, dans un délai de quinze jours ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 8-1 du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel :

• Considérant qu'aux termes de l'article L. 8-1 du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel : " Dans toutes les instances devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il déterminer au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas heu à cette condamnation " ;
• Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner le département du Jura à payer à Mlle B. une somme de 4 000 F au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

Article 1^er : Les décisions du président du Conseil général du Jura en date du 26 novembre 1998 et du 15 mai 1999, refusant d'accorder à Mlle B. l'agrément qu'elle sollicite en vue de l'adoption d'un enfant sont annulées.

Article 2 : Il est enjoint au président du Conseil général du Jura de délivrer à Mlle B. l'agrément qu'elle sollicite en vue de l'adoption d'un enfant, dans un délai de quinze jours.

Article 3 : Le département du Jura versera à Mlle B. une somme de 4 000 F (quatre mille francs) au titre de l'article L. 8-1 du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.

Article 4 Le surplus des conclusions présentées par Mlle B. est rejeté.

Article 5 Le présent jugement sera notifié à Mlle B. et au département du Jura.

Référence : TA Besançon, 24 févr. 2000: Juris-Data n° 106713